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A questão da incomunicabilidade tem despertado algumas
controvérsias doutrinárias.
Instituto de direito processual penal, mencionado na
disciplina do inquérito policial, com freqüência aguça o
talento dos comentaristas quanto à sua validade
constitucional.
Humildemente, expressamos, aqui, nossa posição.
Parece-nos que o instituto mantém a sua adequação frente
ao regime constitucional vigente. Utilizamo-nos da interpretação
lógico-sistemática para fundamentar nosso raciocínio.
Entendemos que se o legislador constituinte preocupou-se,
expressamente, em proibir a incomunicabilidade neste art.136,
§3o, inciso IV, o pressuposto é o de sua admissibilidade
durante o estado regular de direito.
Explica-se: não haveria sentido proibir-se aquilo que já
não seja admitido durante o estado regular. Ou seja, é
incoerente proibir o que não é admitido como prática. Por
que proibir algo que já seria proibido? Se, em princípio,
entendermos que a incomunicabilidade é inadmissível durante
o estado regular, mais uma vez perguntamos: por que proibir o
uso desse expediente durante o estado de exceção?
Para que o legislador constituinte discorresse da proibição
nesse art.136, § 3º, IV, significa dizer que o pressuposto
é o de sua validade durante o estado regular.
Vamos desenvolver um pouco mais esse argumento. O artigo
136 encontra-se inserido no Capítulo do Estado de Defesa.
Sabidamente, o estado de defesa, reconhecido e decretado
conforme a disciplina dos arts. 84 e 49, indica instabilidade
institucional. Daí que, na sustentação de alguns, o raciocínio
se pauta na seguinte expressão: "se a incomunicabilidade
é proibida durante o estado de exceção, que dirá durante o
estado regular!" Com essa linha de pensamento, portanto,
busca-se estabelecer o entendimento de que não é compatível
com o regime constitucional vigente a adoção do expediente
procedimental penal da incomunicabilidade.
Reitero que ousamos divergir. A lógica não se mostra calçada
de coerência jurídica. Ora, para que o legislador tivesse a
incomunicabilidade como expediente normalmente reprovável
diria, de forma expressa, de sua inadmissibilidade no corpo do
famigerado artigo 5°.
Quer-nos parecer que o silêncio do art. 5° está a
indicar a admissibilidade da medida extrema. Lembremo-nos de
que um dos fundamentos teóricos da Carta de Direitos
Fundamentais é reger as chamadas liberdades-negativas, isto
é, elencar os limites de atuação do Estado em relação aos
direitos constitucionalmente reconhecidos aos cidadãos.
Exemplificando: se nos perguntarmos se o Estado pode nos
submeter a tortura ou a tratamento desumano ou degradante,
responderemos NÃO. Da mesma forma o Estado NÃO tem o direito
de nos impor a censura para a divulgação de trabalhos artísticos
e científicos. Outra limitação ao exercício do poder
soberano do Estado diz respeito à senda do direito processual
penal. NÃO pode o Estado prender qualquer pessoa sem a observância
dos requisitos constitucionais e obediência ao princípio do
devido processo legal. Entre outros.
É missão básica do art. 5°, dedicado à declaração
dos direitos fundamentais, o estabelecimento dos limites de
atuação do Estado, mister este que deve ser cumprido de
forma clara, direta, expressa e cristalina. Aliás,
comportamento flagrantemente assumido por este art.136, § 3o
, inciso IV, que com toda eloqüência de uma redação breve
não deixa dúvidas ao dispor que "é vedada a
incomunicabilidade do preso". Pensamos que se fosse
proibida a incomunicabilidade durante o estado regular de
direito, o referido art.5º não se furtaria em contemplar,
claramente, regra nesse sentido.
O legislador constituinte de 1988, veementemente, proíbe
atos e procedimentos que entenda incompatíveis com o espírito
constitucional vigente. Por isso, no corpo do art. 5º
encontramos uma série de vedações, claramente limitando o
poder estatal no uso de suas prerrogativas soberanas. Se no
destacado art.5º não há nenhuma proibição expressa quanto
a inadmissibilidade da incomunicabilidade, é porque a presunção
que se monta é no sentido da sua validade.
Inclusive, seguindo o nosso raciocínio, justificamos o
disposto no Estatuto dos Advogados, art. 7o, III da
Lei 8.906/94 que dispõe "São direitos do advogado: III
- comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente,
mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos,
detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares,
ainda que considerados incomunicáveis."
Para que a Lei dos Advogados assim discipline, significa
dizer que o legislador ordinário reconheceu a validade da
medida durante o estado regular. Ou será que esta lei de
1994, neste dispositivo, é inconstitucional? Se assim o for,
estará retirado do exercício da advocacia um dos
instrumentos que enobrece e estimula o eficiente exercício da
profissão.
Obs.: O presente comentário foi extraído da obra
elaborada pelo professor Felipe Vieira intitulada "Constituição
da República Federativa do Brasil Comentada para Concursos Públicos".
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