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A técnica legislativa empregada à nova disposição do
artigo 192 é criticável, uma vez que o texto emendado perdeu
quilate e conteúdo. Sendo o único artigo do Capítulo IV do
Título VII, não se compreende qual o papel jurídico-constitucional
atual da Carta Constitucional no que tange à disciplina do
sistema financeiro nacional. (grifo nosso).
A relevância do tema é marcada pela própria
intitulação conferida ao Título VII da Constituição da
República, ou seja: “Da Ordem Econômica e Financeira”.
Sustenta a doutrina moderna, inclusive, que as normas
concernentes à organização econômica e social do Estado
devem ser elevadas à categoria de normas materialmente
constitucionais. Dessa forma, a doutrina atual incorpora novos
paradigmas às lições de Direito Constitucional, não
limitando a essência da norma constitucional aos seguintes
temas: fonte; natureza; titularidade; exercício; modos de
aquisição, transmissão e extinção; órgãos; agentes e
limites do poder do Estado. A ordem econômica e a ordem
social são, indiscutivelmente,
temas de envergadura constitucional. Afinal, o Estado
contemporâneo não se amolda à dinâmica e estrutura do
Estado do século XVIII.
Parece-nos que o constituinte reformador perdeu a
percepção de que o único artigo do Capítulo IV do Título
VII da Constituição Federal tinha a incumbência de traçar
os parâmetros básicos da disciplina constitucional a
respeito do tema. Mesmo que o regramento original fosse ruim,
carecedor de reforma, nada justifica que a função de norma
geral fosse desconsiderada.
O novo texto diz que “o sistema financeiro
nacional,....., será regulado por leis complementares que
disporão, inclusive, sobre a participação do capital
estrangeiro nas instituições que o integram.” (grifo
nosso)
Pergunto: a palavra “inclusive” tem como parâmetro
quais outros itens? “Inclusive” com relação a quê? Pelo novo regramento, esses parâmetros serão definidos
pelas leis complementares a que se refere o texto. Portanto,
caberá às citadas leis complementares, inclusive, o
papel de traçarem as bases principiológicas, institucionais
e operacionais do sistema financeiro nacional, observadas
aquelas que já se encontram consagradas pelo Capítulo I –
Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica – do Título
VII.
Ou seja, o novo regime põe sob a esfera de domínio
do legislador infraconstitucional a atividade de estabelecer
os parâmetros jurídicos do sistema financeiro pátrio. O
papel coercitivo protetivo da norma constitucional esvaziou-se
de conteúdo, tornando o texto absolutamente insípido.
Com o intuito e sob o argumento de que o texto
original engessava o sistema financeiro nacional pelo fato de
uma só lei complementar dispor acerca das questões elencadas
nos incisos e parágrafos revogados, os agentes interessados
na mudança engendraram esforços no sentido de flexibilizar o
regramento constitucional da matéria, passando o texto para
“leis complementares”. Até aí, tudo bem!
Entretanto, de modo algum poderiam ter sido subtraídos
do texto constitucional os parâmetros do sistema financeiro
nacional, contidos nos oito incisos e três parágrafos que
compunham o Capítulo IV do Título VII. Eles delineavam,
embora muito mal, o perfil geral do sistema financeiro
nacional. Com o texto atual, o cidadão brasileiro que tentar
entender o significado da expressão “sistema financeiro
nacional”, a partir da Lei Maior de seu País, nada
compreenderá.
A Constituição dedica um Capítulo ao “sistema
financeiro nacional”, mas não nos informa quais são seus
princípios específicos, quais são seus agentes, quais são
seus limites funcionais, quais as suas responsabilidades (se
houver), quais os seus compromissos e finalidades
institucionais, enfim, não diz nada que interesse a um texto
constitucional e ao destinatário desse texto.
Se cotejarmos as regras do Título VII – Da Ordem
Econômica e Financeira – com as regras do Título VIII –
Da Ordem Social, concluímos que foram aplicadas técnicas
legislativas absolutamente diferentes, nos permitindo dizer
que o legislador da Emenda 40/03 desfigurou completamente a
obra do constituinte originário. Flexibilizou-se o tema de
uma forma tal que não nos é possível, hoje, distinguir
norma constitucional e infraconstitucional sobre o tema. A
mera posição topográfica (formal) é que funciona como critério
distintivo.
Infelizmente, esqueceram-se da definição de Joaquim
José Gomes Canotilho para quem a Constituição é o
documento jurídico do fenômeno político. Sendo assim, não
há instrumento que possa oferecer maiores garantias
institucionais aos cidadãos, contra as injunções políticas
existentes num país, do que a Constituição. Regras
devidamente consagradas pelo constituinte originário devem
ser fielmente observadas, especialmente quando assumem uma função
protetiva contra forças que incidem contundentemente sobre a
estrutura do Estado. No que tange à ordem econômica e
financeira, devemos lembrar que tais forças atuam
globalmente, ultrapassando os limites territoriais de
soberania da Carta Constitucional.
ÒÒÒ
ÏÏÏ
Animado pelo espírito da reforma fiscal e tributária, o
legislador constituinte promoveu a alteração do texto do
artigo 192. Entretanto, salvo melhor juízo, parece-nos que a
Emenda Constitucional 40 está fadada ao reconhecimento de sua
inconstitucionalidade no que tange à polêmica questão do
juros de 12% (doze por cento), cabendo também salientarmos
que o texto não nos parece ser dotado de boa técnica
legislativa.
No que tange à inconstitucionalidade, vislumbramos no
atual texto uma clara inobservância ao limite material
imposto ao constituinte derivado reformador, com fulcro no
artigo 60, § 4º, inciso IV. No nosso entender, a regra
constante do revogado parágrafo 3º desse artigo 192, que
conferia fundamento à questão da taxa de juros de 12% (doze)
ao ano, representa um direito de ordem individual, não se
sujeitando a revogação por Emenda Constitucional.
Assim, cremos que a combinação dos artigos 5º, § 2º;
192, § 3º (redação original) e 60, § 4º, IV forma o cenário
jurídico-positivo limitativo ao exercício do constituinte
derivado, indicando a inconstitucionalidade material da Emenda
40/03 no que tange ao tema taxa de juros.
Não ignoramos o fato de que a forma de aplicação do
dispositivo era tumultuada. Sabemos, também, que o
dispositivo enfrentava elevado grau de dificuldade quanto à
sua efetividade (Luiz Roberto Barroso) por força das injunções
do contexto econômico, ambiente que muitas vezes se mostra
rebelde às disposições do direito positivo (inclusive o
constitucional). Todavia, não se pode transigir em questões
concernentes às denominadas cláusulas pétreas, sob pena de
tal conceito tornar-se uma quimera.
Não obstante a dificuldade de aplicação do
dispositivo, nada justifica desautorizá-lo por mera conveniência.
A ser dessa maneira, revoguemos então as disposições
constitucionais de natureza penal. Paremos com a demagogia e
instituamos a pena de morte, acabemos com os direitos dos
presos de serem recolhidos em estabelecimentos distintos que
considerem a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado,
entre outros. Estas são, com certeza, as regras declaratórias
de direitos individuais que com maior freqüência são
inobservadas.
O cidadão, por força do texto revogado, tinha
incorporado ao seu patrimônio jurídico a regra relativa à
taxa de juros de 12% (doze por cento) ao ano. Trata-se de
disposição oriunda da manifestação direta do constituinte
originário, portanto, de disposição que refletia a vontade
primeira da comunidade jurídica. É necessário entender que
tais disposições, porque cunhadas pelo próprio titular do
poder constituinte originário por intermédio de seus
representantes eleitos, subtraem-se da esfera das cláusulas
tangíveis, modificáveis, suprimíveis.
Lembremo-nos de que o denominado poder constituinte
derivado é, inclusive, objeto de severas críticas por parte
de alguns doutrinadores. Renomados autores, tais como Manoel
Gonçalves Ferreira e José Afonso da Silva sustentam tese de
que não se deve falar poder constituinte derivado, mas
em capacidade constituinte derivada, sujeita às limitações
impostas por aquele que outorga as prerrogativas a ela
deferidas.
Celso Ribeiro Bastos ao comentar as limitações ao
poder de reforma constitucional em sua obra intitulada
“Curso de Direito Constitucional” registra a posição de
Hans Kelsen para quem “é juridicamente impossível a
reforma de uma Constituição ou preceito constitucional
declarado irreformável.”
Embora topograficamente fora do elenco dos incisos do
artigo 5º, a disposição contida no revogado parágrafo 3º
revestia-se da condição de direito individual fundamental,
uma vez que “os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados...” (parágrafo 2º
do artigo 5º). E por força da regra contida no inciso IV do
parágrafo 4º do artigo 60, conferia-se ao texto do parágrafo
3º do artigo 192 ao status de cláusula pétrea,
insuscetível de abolição.
OBS- Para efeito de pesquisa, averbamos abaixo a redação
original do dispositivo e os comentários que a ele oferecíamos
quando de sua vigência:
Art. 192
O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a
promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos
interesses da coletividade, será regulado em lei
complementar1, que disporá, inclusive, sobre:
I - a autorização para o funcionamento das instituições
financeiras, assegurado às instituições bancárias oficiais
e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado
financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a
participação em atividades não previstas na autorização
de que trata este inciso;
II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de
seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do
órgão oficial fiscalizador;
III - as condições para a participação do capital
estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos
anteriores, tendo em vista, especialmente:
a) os interesses
nacionais;
b) os acordos
internacionais;
IV - a organização, o funcionamento e as atribuições do
banco central e demais instituições financeiras públicas e
privadas;
V - os requisitos para a designação de membros da diretoria
do banco central e demais instituições financeiras, bem como
seus impedimentos após o exercício do cargo;
VI - a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de
proteger a economia popular, garantindo créditos, aplicações
e depósitos até determinado valor, vedada a participação
de recursos da União;
VII - os critérios restritivos da transferência de poupança
de regiões com renda inferior à média nacional para outras
de maior desenvolvimento;
VIII - o funcionamento das cooperativas de crédito e os
requisitos para que possam ter condições de operacionalidade
e estruturação próprias das instituições financeiras.
§ 1º A autorização a que se referem os incisos I e II será
inegociável e intransferível, permitida a transmissão do
controle da pessoa jurídica titular, e concedida sem ônus,
na forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurídica
cujos diretores tenham capacidade técnica e reputação
ilibada, e que comprove capacidade econômica compatível com
o empreendimento.
§ 2º Os recursos financeiros relativos a programas e projetos de
caráter regional, de responsabilidade da União, serão
depositados em suas instituições regionais de crédito e por
elas aplicados.
§ 3º As taxas de juros reais2, nelas incluídas
comissões e quaisquer outras remunerações direta ou
indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão
ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima
deste limite será conceituada como crime de usura3,4,5,
punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei
determinar.
1-Considerando
a amplitude dos temas sob a competência da lei complementar a
que se refere o caput do presente artigo, tem-se
identificado no Congresso Nacional enorme dificuldade para a
aprovação do projeto de lei complementar que veicule a matéria,
pois que um ponto ou outro sempre cai em discussão, criando
embaraços para a aprovação do todo.
Visando
flexibilizar a disposição do caput do artigo 192,
tramita no Congresso proposta de Emenda à Constituição no
sentido de submeter os assuntos do sistema financeiro nacional
a diversas “leis complementares”. Desse modo, os temas
menos divergentes poderiam ser mais rapidamente votados e
implementados, sem trancar a regulação de diversos assuntos
sobre os quais repousem entendimentos convergentes.
2-Desenvolvendo
argumentos quanto à natureza da eficácia da regra
relativa ao juro de 12% ao ano, contida neste artigo 192,
parágrafo 3º, em cotejo com a disposição do caput,
a doutrina se divide em duas correntes básicas. Uma delas
preconiza a eficácia plena (onde um de seus corifeus
é José Afonso da Silva), e a outra sustenta a tese da eficácia
limitada (Manoel Gonçalves Ferreira).
Para
aqueles que entendem que a taxa de juros de 12% ao ano vem
regulada numa norma constitucional de eficácia plena, a
observância da regra deve ser verificada de imediato,
dando-se efetiva aplicabilidade ao disposto constitucional,
sem que haja qualquer dependência de superveniência de norma
posterior para implementar os seus efeitos, ou mesmo mitigá-los.
A base desse entendimento repousa sobre o princípio da máxima
efetividade da norma constitucional, princípio genérico
de hermenêutica jurídica.
No
segundo entendimento, a regra contida no parágrafo 3º é de
eficácia limitada, dependendo do surgimento da lei
complementar a disciplina da matéria relativa à taxa de
juros de 12% ao ano, conforme redação expressa no caput
do artigo 192. Sendo assim, a taxa a ser praticada, enquanto não
regulado o assunto, é livre.
Esse
entendimento aplica exegese sistemática pautada na técnica
legislativa básica, onde se guarda a noção de que o parágrafo
contém regra desmembrada da locução principal consignada no
caput, dele não podendo divergir, salvo disposição
especial e expressa pontuada por uma nota de “ressalva”.
Ora, se o caput estabelece que lei complementar
“disporá, inclusive, sobre” é porque o elenco dos temas
apresentados pelos oito incisos não é exaustivo,
estendendo-se a competência da lei complementar prevista no caput
aos assuntos-núcleo que mobilizam cada parágrafo do
artigo, salvo disposição especial em contrário, como é o
caso do crime de usura, o qual será tipificado em lei ordinária
(aliás, como é de praxe).
3-No
tocante ao crime de usura, a regra anunciada pela segunda
parte do parágrafo 3º do artigo 192 evidencia que caberá a
uma lei ordinária a sua tipificação específica. Portanto,
considerando a predominância da segunda corrente, inclusive
referendada pelo STF, a regulação do juro é matéria da
competência de lei complementar, enquanto a definição do
crime cabe à lei ordinária.
4-A
Lei nº 1.521/51 define como crime contra a economia popular a
usura pecuniária ou real, sendo assim consideradas as
seguintes condutas (art.4º da referida Lei):
a)cobrar
juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em
dinheiro, superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio
superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada
por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que
seja privativo de instituição oficial de crédito;
b)obter,
ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente
necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte,
lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou
justo da prestação feita ou prometida.
5-Em
seis momentos ao longo da Constituição o constituinte
preocupou-se com o estabelecimento de tipos penais comuns básicos,
reportando à lei ordinária a missão de descrever a figura típica
em espécie. São eles:
a)art.
5º, inciso XLI, quando fala da discriminação atentatória
aos direitos e liberdades fundamentais;
b)art.
5º, inciso XLII, quando versa acerca do racismo;
c)art.5º,
inciso XLIII, quando menciona a tortura, o terrorismo, o tráfico
ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos;
d)art.5º,
inciso XLIV, quando trata da ação de grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático;
e)art.7º,
inciso X, quando pontua a questão da retenção dolosa do salário;
f)
art.192, § 3º, quando se trata do crime de usura.
e)art.85,
crimes de responsabilidade do Presidente da República (impeachment).
Noutros
momentos, o constituinte também registrou fatos a serem
tipificados como crimes de responsabilidade, a saber:
a)art.
29-A, parágrafos 2º e 3º;
b)art.
50,caput e parágrafo 2º;
c)art. 100, parágrafo 6º;
d)art.167,
parágrafo 1º.
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